Fuente: Del muro de Jorge Lavandero Illanes, en Facebook, 02.07.2019.
"El capitalismo se ha transformado en imperialismo… Los carteles conciertan entre ellos las condiciones de venta, los plazos de pago, etc. Se reparten los mercados de venta. Fijan la cantidad de productos que deben fabricar. Establecen los precios…
Como sostiene Gabriel Palma. Doctor en Economía de Cambridge: “La prioridad del TPP es la protección de los intereses corporativos, y no el promover el libre comercio, la competencia, o lo que beneficia a los consumidores”.
La participación de la manufactura en el total de la producción nacional ha caído desde alrededor del 20% del PIB que representaba a principios de los años noventa, a 10% en la actualidad. Y su participación en el empleo nacional se ha reducido de 17% a 11% en el mismo periodo
Lo fundamental es que ha aumentado la exportación de recursos naturales, destacando la minería, y en particular el cobre, que pasó de una producción de 1,6 millones de toneladas en 1990 a 5,7 millones en la actualidad. Pero en dicho aumento no tienen nada que ver los TLC, porque con o sin TLC, igualmente Chile podía haber aumentado su exportación, porque el mundo no puede vivir sin el cobre chileno, que representa el 50% del total de cobre de mina que se exporta en el mundo, siendo China, sin minas de importancia, pero figura como el 2º. productor de cobre gracias a los envíos de nuestro cobre concentrado y a la vez, el que le da valor agregado, comenzando por fundir y refinar el cobre que nosotros le enviamos como concentrado de cobre. Japón aparece como tercer productor mundial de cobre y aun cuando no tiene minas de importancia, se logra colocar en el 3er.lugar gracias al envío de nuestro concentrado de cobre, Ambos países competidores de Chile, pueden regular los precios de los mercados internacionales, ya que ellos funden y refinan nuestro cobre. Los concentrados de cobre no se transan en las bolsas internacionales, por tanto, siendo de lejos el principal productos de cobre, no puede ocupar este potencial, para regular los precios. En suma, los TLC firmado por Chile, no tienen ni han tenido ninguna influencia en el importante crecimiento de la exportación de minerales.
Es innegable que los TLC sí han tenido gran importancia en el crecimiento de las exportaciones de productos agrícolas sin valor agregado, gracias a la rebaja o la desaparición de los aranceles que grababan nuestra producción agrícola y la pesca en muchas partes del mundo. Los TLC nos han convertido cada vez más en un país exportador de recursos naturales, pero han hecho desaparecer año a año, la industria, que con mucho esfuerzo privado y público, había logrado desarrollarse en Chile. Podríamos colocar el ejemplo de un productor de lechugas, el precio de ventas para el productor es muy pequeño, en la medida que va avanzando hasta llegar a los supermercados el valor aumenta de 20 a 40 veces el precio que se le pagó al productor de la lechuga
Pero, lo peor de todo, es que exportamos nuestros recursos agrícolas, sin darles ningún valor agregado, lo mismo con el resto de nuestros valiosos recursos naturales como el cobre que se exporta principalmente como concentrado y el litio como salmuera o carbonato de litio, o la pesca, nuestra tercera gran riqueza natural, como harina de pescado y con el tratado no podríamos obligar a esa empresas a fundir, refinar y elabora el cobre en Chile, o industrializar el litio en Chile o darle valor agregado a nuestras exportaciones de pescados, porque el CPTPP lo impide con el Artículo 9.10, llamado “Requisitos de Desempeño”, que dispone:
1. Ninguna Parte podrá, en conexión con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, o venta o cualquier otra forma de disposición de una inversión de un inversionista de una Parte o de una no Parte en su territorio, imponer o hacer cumplir cualquier requisito, o hacer cumplir ninguna obligación o compromiso:
(a) exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios;
(b) para alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(c) para adquirir, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o adquirir mercancías de personas en su territorio…”
En consecuencia, si Chile se atreviera a obligar a una minera a fundir o refinar el cobre en Chile, se expondría, a ser demandando en el CIADI, puesto que son precisamente las empresas mineras, las que más han demandado a gobiernos latinoamericanos en el CIADI. Se podría pensar que poniendo impuestos a la exportación de concentrado o de carbonato de litio, se podría obligar indirectamente a esas empresas a industrializar eso productos en Chile, pero tampoco lo podemos hacer, porque el CPTPP, en el Artículo 2.15: Aranceles, impuestos y otros cargos a la exportación, dispone:
“Salvo por lo dispuesto en el Anexo 2-C (Aranceles, impuestos y otros cargos a la exportación), ninguna Parte adoptará ni mantendrá cualquier arancel, impuesto u otro cargo a la exportación de cualquier mercancía al territorio de otra Parte, a menos que tal arancel, impuesto o cargo sea también adoptado o mantenido sobre ese bien, cuando esté destinado al consumo interno.
Por lo tanto, el CPTPP impide que podamos darle valor agregado en Chile, a los recursos naturales que producimos
II.- ASPECTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL
Nos parece necesario analizar el texto del CPTPP, y en su evidente inconstitucionalidad en la forma, en primer término, para pasar posteriormente a la inconstitucionalidad en el fondo.
No es un invento de los enemigos del CPTPP, que este tratado someterá al Estado chileno, a tribunales arbitrales internacionales, puesto que ello está expresamente descrito en el tratado
1.- Sometimiento a tribunales arbitrales internacionales
En efecto en el capítulo 9, llamado “Inversiones”, en el artículo 9.19: “Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje”, se dispone que:
“1. Si una controversia relativa a una inversión no ha sido resuelta dentro de los seis meses a partir de la recepción por parte del demandado de una solicitud por escrito para la realización de consultas de conformidad con el Artículo 9.18.2 (Consultas y Negociación):
(a) el demandante, por cuenta propia, podrá someter a arbitraje de conformidad con esta Sección una reclamación:
(i) que el demandado ha violado:
(A) una obligación establecida en la Sección A;
(B) una autorización de inversión; o
(C) un acuerdo de inversión; y
(ii) que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de, o como resultado de esa violación; y
(b) el demandante, en representación de una empresa del demandado que es una personas jurídica propiedad del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá someter a arbitraje de conformidad con esta Sección una reclamación en el sentido de:
(i) que el demandado ha violado:
(A) una obligación establecida en la Sección A;
(B) una autorización de inversión; o
(C) un acuerdo de inversión; y
(ii) que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de, o como resultado de, esa violación, siempre que el demandante pueda someter una reclamación de violación de un acuerdo de inversión de conformidad con el subpárrafo (a)(i)(C) o (b)(i)(C) únicamente si el asunto objeto de la reclamación y los daños reclamados se relacionan directamente con la inversión cubierta que fue establecida o adquirida, o que se pretendió establecer o adquirir, con base en el acuerdo de inversión pertinente (...)
4. El demandante podrá someter una reclamación a la que se refiere el párrafo 1 conforme a alguna de las siguientes alternativas:
(a) el Convenio del CIADI y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI;
(b) las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que o el demandado o la Parte del demandante, sean parte del Convenio del CIADI;
(c) las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI; o
(d) si el demandante y el demandado lo acuerdan, cualquier otra institución arbitral o cualesquiera otras reglas de arbitraje”
Como lo acreditan estas disposiciones, el CPTPP dispone que las inversiones en el territorio de la República, de inversionistas de los países que conforman este tratado, en caso de controversia con el Estado chileno, no se someterán a los tribunales chilenos, sino que pueden, recurrir a tribunales arbitrales internacionales, que se establecen en el capítulo artículo 9.19, del capítulo 9.
Pero no sólo el Estado chileno podrá ser demandado por un inversionista extranjero, porque si este ha sufrido pérdidas o daños en virtud o como resultado de esa violación, de un contrato de parte de una empresa controlada por el Estado, como Codelco, Enap, Enami, Metro S.A., etc., según lo dispone el punto (b) de este artículo.
Pero esta cesión de soberanía del Estado chileno a tribunales internacionales, es además inicuo, puesto que el sometimiento a arbitraje internacional concierne principalmente una autorización o un acuerdo de inversión del capítulo 9 “Inversiones”, que podrán solicitar los inversionistas de los países que conforman el CPTPP, pero también inversionistas de países con los cuales Chile no ha firmado un Tratado de Libre Comercio, lo que es absolutamente discriminatorio y arbitrario, por lo este capítulo es inconstitucional en el fondo, porque infringe el N° 22 del Artículo 19 de la Constitución.
El capítulo 28, llamado Solución de Controversias.
Si bien la casi totalidad de los artículos de este capítulo se refieren a las controversias entre Estados, en aplicación de este tratado, controversias que no se someten a tribunales arbitrales, sin embargo, casi al final del capítulo, cuando pareciera que todo corre por otro carril, en la Sección B, sobre Procedimientos Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas, aparecen subrepticiamente normas que prohíben el derecho interno para la solución de los litigios entre los particulares de los países integrantes de este tratado, y se obliga a recurrir a tribunales arbitrales internacionales, como lo disponen los 2 siguientes artículos:
Artículo 28.22 Derechos de Particulares
Ninguna Parte otorgará un derecho de acción conforme a su ordenamiento jurídico contra cualquier otra Parte con fundamento en que una medida de esa otra Parte es incompatible con sus obligaciones conforme a este Tratado, o que la otra Parte ha incumplido de alguna otra manera con sus obligaciones conforme a este Tratado.
Artículo 28.23: Medios Alternativos para la Solución de Controversias
1. Cada Parte, en la mayor medida posible, promoverá y facilitará el uso del arbitraje y otros medios alternativos de solución de controversias para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio.
2. Para este fin, cada Parte dispondrá de procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los acuerdos de arbitraje y para el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales de tales controversias.
3. Se considerará que una Parte cumple con lo dispuesto en el párrafo 2 si es parte de y se ajusta a las disposiciones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Naciones Unidas hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958.
Estos son los dos capítulos que se refieren directamente al recurso a tribunales arbitrales internacionales, para la solución de controversias, pero también otros capítulos se remiten a los tribunales arbitrales, ya sea directamente o soslayadamente.
2.- Inconstitucionalidad en la forma del CPTPP
En razón que el CPTPP, fue tramitado y aprobado en la Honorable Cámara de Diputados como una ley simple, y de esta misma forma ha proseguido su trámite en el Senado, ello es contrario a derecho, porque este tratado modifica la Constitución y una ley orgánica constitucional, al someter los litigios de inversionistas extranjeros, a tribunales arbitrales internacionales, por sus inversiones en el territorio de la República.
En efecto, nuestra Carta Fundamental en su artículo 76 dispone:
“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.
Por su parte, el artículo 77 de la Constitución establece que la organización y atribuciones de los tribunales, debe ser determinada por una Ley Orgánica Constitucional. Y los tribunales establecidos por la ley, que mandata la Constitución, es el Código Orgánico de Tribunales, que en su artículo 5° dispone:
“A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes”.
Todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza y las personas que los promuevan, deben obligatoriamente ser conocidos por los tribunales que establece el Código Orgánico de Tribunales.
Los tribunales arbitrales internacionales a los cuales el CPTPP somete los litigios que promuevan los inversionistas extranjeros, por sus inversiones dentro del territorio de la República, no han sido autorizados por el Código Orgánico de Tribunales, y en consecuencia, para que dichos tribunales arbitrales puedan tener validez, deben modificar dicho Código, lo que requiere para su aprobación el quórum de ley orgánica constitucional.
En consecuencia, en vista que el CPTPP modifica materias que son reguladas por leyes orgánicas constitucionales, debió ser aprobado con el quórum de este tipo de leyes, en virtud del artículo 54 de la Constitución, que dispone que son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quorum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley".
A su vez, el artículo 93 de la Constitución, respecto de las atribuciones del Tribunal Constitucional, en su N° 1 establece que debe:
"Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto constitucional, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias de estas últimas antes de su promulgación”.
A su turno la Ley 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, en su artículo 50 establece:
“La aprobación de un tratado requerirá de los quórum que corresponda, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 y 66 de la Constitución Política, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. Para los efectos del inciso anterior, las Cámaras se pronunciarán sobre la aprobación o rechazo del tratado, en votación única y con el quórum más elevado que corresponda a las materias reguladas por sus normas, dejando constancia de cuáles son las que han requerido quórum calificado u orgánico constitucional”.
Y el artículo 60 es aún más preciso en esta materia.
“Si el tratado contiene alguna disposición que incida en la organización y atribuciones de los tribunales, deberá oírse previamente a la Corte Suprema, en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 77 de la Constitución Política”.
Es la propia ley orgánica del Congreso Nacional, que dispone que si un tratado incide en las atribuciones de los tribunales, se debe oír previamente a la Corte Suprema.
Y es precisamente el impedimento de más alta jerarquía, que hace irreversible la inconstitucionalidad en la forma de que adolece el CPTPP, es el artículo 77 de nuestra Carta Magna, que dispone:
“La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional”.
La consulta a la Corte Suprema, de un tratado internacional que modifique la jurisdicción de los tribunales chilenos, es previa al envío del proyecto al Congreso Nacional, lo que en este caso ya no se hizo, por lo que la inconstitucionalidad formal del CPTPP, es insalvable e irreversible, por cuanto su tramitación ha sido con infracción de normas constitucionales, es decir se ha puesto en marcha un proceso legislativo ajeno a nuestro Estado de Derecho.
Es precisamente el Tribunal Constitucional, quien ha fallado en diversas oportunidades, en el sentido que los quórum de aprobación de los tratados internacionales sometidos a aprobación del Congreso Nacional, corresponde al que resulte exigido según la jerarquía de las diferentes leyes que involucre el respectivo tratado. Así lo dispuso en la sentencia ROL 309 de 4 de agosto de 2000, considerando 25°, respecto del Convenio 169 de la O.I.T.
"De esta manera, interpretando ambas normas constitucionales de forma razonable, fuerza es concluir que las disposiciones del tratado -en el caso que contemple normas de distinta naturaleza- se aprobaran o rechazaran aplicando el quorum que corresponde a los distintos grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobación del tratado solo se entenderá sancionado por la respectiva Cámara Legislativa cuando todas las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella".
Y respecto de que un tribunal especial pudiera tener validez, en el considerando 52°, este Excmo. Tribunal declaró:
“Confrontado el texto del artículo 9°, número 1, con el contenido de los artículos 73° y 19° N° 3, de la Constitución, debe necesariamente concluirse que lo que el Convenio dispone es absoluta y nítidamente incompatible con el sistema procesal nacional. En efecto, nuestra Constitución es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que se promuevan dentro del territorio de la República, deberán someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso”
En la sentencia del rol 312, de octubre de 2000, respecto del Tratado Minero con Argentina, este Excmo. Tribunal Constitucional, confirma la sentencia del rol 309, en el sentido que para que un tribunal internacional obligue al Estado de Chile, tendría que modificar la Constitución, en sus artículo 5°, 73 y 79, actuales 5°, 76 y 82”.
“La Presidente subrogante Ministro señora Luz Bulnes Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artículos 5°, 18, 19 y 20 del Tratado no crean un tribunal con facultades jurisdiccionales.
Queda en claro que la Comisión Administradora es sólo un mediador y las "otras funciones" que se le pueden otorgar por el artículo 18 tendrán ese mismo carácter.
Si así no fuera, se trataría de un tribunal internacional al que se le habría delegado soberanía y sus resoluciones obligarían al Estado de Chile. Para ello sería menester que se reformaran los artículos 5°, 73 y 79 de la Constitución Política. Teniendo presente estas consideraciones, la señora Ministro concurre a la sentencia de autos.
Si bien en este fallo, el Tribunal Constitucional, declaró que el Tratado Minero con Argentina no era inconstitucional, sin embargo, en sus considerandos dejó estipulado que la Comisión Administradora de dicho tratado, no tenía facultades jurisdiccionales, y que los tribunales chilenos, tampoco tenían jurisdicción para otorgar servidumbres a yacimientos mineros situados fuera del territorio nacional.
Como ya lo sostuvimos anteriormente, es respecto a la infracción al artículo 77 de la Constitución, que se encuentra la principal inconstitucionalidad en la forma del CPTPP, puesto que previo a su tramitación en el Congreso Nacional, se debió oír a la Excma. Corte Suprema, lo que ya no se hizo, a menos que se disponga que este tratado, puede modificar también el artículo 77 de nuestra Carta Fundamental.
Finalmente, a pesar de no tener un carácter orgánico constitucional, es necesario tener en consideración las disposiciones de nuestro Código Civil, que en su artículo 14 dispone:
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.
Y el Código Civil es aún más específico respecto de los bienes (es decir inversiones) situados en Chile, aunque sus dueños sean extranjeros, y los contratos sean otorgados en país extraño, para cumplirse en Chile, deben sujetarse a la ley chilena.
“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
Por las razones expuestas, al modificar la jurisdicción de los tribunales chilenos, el CPTPP obligatoriamente debió previamente a su tramitación legislativa, ser oída por la Corte Suprema precisamente sobre la no interferencia de soberanía interna por el Tratado, y es esta la principal razón por la que debe ser declarada la inconstitucionalidad del CPTPP, sin perjuicio de las otras inconstitucionalidades de forma y de fondo de que adolece.
3.- Inconstitucionalidad en el Fondo del CPTPP.
a.- El artículo 2.15: Aranceles, impuestos y otros cargos a la exportación, que ya vimos más arriba, impide que nuestro país pueda darle valor agregado a la exportación de materias primas, al impedir que se puedan establecer impuestos diferenciados a esas materias primas, como un medio para incentivar a dichas empresas a darle valor agregado e industrializarlas en Chile.
Por ejemplo, no se podrá establecer un impuesto a la exportación de concentrados, de manera a incentivar a estas empresas a fundir y refinar el cobre en Chile. En el litio no se podrá establecer un impuesto alto para la exportación de salmuera de litio, otro más bajo para la exportación de carbonato de litio, aún más bajo para la exportación de hidróxido de litio o litio metálico, y cero impuesto para las exportación de baterías de litio o otros productos manufacturados en base al litio. No se podrá establecer un impuesto alto para la exportación de madera en bruto o astillas de madera, uno más bajó para la celulosa, y sin impuestos para la exportación de papel, aglomerados o muebles.
Este artículo nos deja en el rol de un simple exportador de materias primas, lo que perjudica los intereses generales de la Nación, limita nuestra soberanía, y las facultades del Presidente de la República, que es el único, que en forme exclusiva, puede imponer, suprimir, reducir o condonar impuestos, por mandato del N° 1 del artículo 65 de la Constitución.
En consecuencia, el artículo 2.16 del CPTPP adolece de inconstitucionalidad en el fondo por infringir a la vez el inciso tercero del artículo1° (bien común), artículo 5° (soberanía) y el N° 1 del artículo 65 de la Constitución, por cercenar las facultades del Presidente de la República, para imponer o suprimir tributos en el territorio de la República.
b.- El artículo 9.8: llamado Expropiación e indemnización, es el que más interesa a nuestra organización, y es triplemente inconstitucional en el fondo.
1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (expropiación) salvo que sea:
(a) por causa de propósito público;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva, conforme a los párrafos 2, 3 y 4, y
(d) con apego al principio del debido proceso legal.
2. La indemnización deberá:
(a) ser pagada sin demora;
(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (fecha de expropiación);
(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación, y
(d) ser completamente liquidable y libremente transferible”
Fuera de la inconstitucionalidad de fondo, que desarrollaremos más adelante, este artículo, al intentar subrepticiamente hacer equivalentes o similares los conceptos “expropiación” y “nacionalización”, es contrario a la doctrina tanto nacional como internacional en esta materia, y a la jurisprudencia administrativa y judicial, tanto nacional como internacional.
Después de la Segunda Guerra Mundial, Francia y el Reino Unido realizaron numerosas nacionalizaciones de paneles completos de la industria. Francia en particular, nacionalizó toda la industria Renault, sin indemnización alguna. En 1938, México nacionalizó la maquinaria, instalaciones, edificios, refinerías, estaciones de distribución, embarcaciones, oleoductos y, todos los bienes muebles e inmuebles, de las 17 empresas extranjeras que explotaban el petróleo mexicano, y la indemnización se pagaría en 10 años.
Esto quiere decir que existe “jurisprudencia” internacional que la indemnización por nacionalización, tiene formas y plazos que nada tienen que ver con la expropiación de un bien. Por lo tanto, el artículo 9.8 del CPTPP, al hacer semejantes en forma implícita los conceptos de expropiación y nacionalización, lo que persigue en la práctica, es impedir que un Estado, en virtud del interés nacional, pueda nacionalizar una industria o un sector económico, al hacer onerosa e impagable la nacionalización.
La Resolución 1803, de 1962, de la Organización de Naciones Unidas (ONU), declaró:
“1. El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado (…)
4. La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero”.
Es evidente que para las naciones Unidas, los conceptos de nacionalización, expropiación o requisición, no son equivalentes, y por esa razón, en 1972, el profesor Eduardo Novoa Montreal, principal redactor de la Reforma Constitucional de la Nacionalización de la Gran Minería del Cobre, en 1971, en su libro “La Batalla por el Cobre”, Editorial Quimantú, 1972, pag. 101, definió las diferencias entre los conceptos de nacionalización y expropiación.
“Una nacionalización difiere jurídicamente en varios aspectos de una expropiación, que es el medio tradicionalmente establecido en las legislaciones burguesas para que por razones de utilidad pública se prive a algún individuo de su propiedad privada para ponerla a disposición del Estado o de algún fin público. Porque la expropiación recae sobre bienes determinados y concretos, generalmente inmuebles, de los que se desposee a su propietario por razón de utilidad pública mediante un acto administrativo, a fin de destinarlos a una finalidad también determinada y concreta (construcción de caminos, ferrocarriles, aeropuertos, etc.)
La nacionalización, en cambio, es un acto supremo de gobierno, destinado a cambiar el régimen de explotación o aprovechamiento de conjuntos de bienes, riquezas o actividades, por razones de orden superior, que se conectan con una nueva forma de apreciar y encarar las condiciones y necesidades de la economía nacional y de la vida social, mediante la transformación de la actividad o propiedad privadas en actividad o propiedad colectivas, las cuales son tomadas a su cargo y adquiridas por el Estado, en cuanto representante de la colectividad, para que en adelante ellas se exploten y aprovechen conforme a las necesidades y exigencias generales…
Una nacionalización no se caracteriza por colocar bajo el dominio nacional bienes de propiedad extranjera, como equivocadamente lo creyó un parlamentario de derecha. Ella puede aplicarse tanto a bienes privados de nacionales como de extranjeros. Su etimología no procede de “hacer nacional” lo que es extranjero, sino de asignar bienes privados “a la nación toda”.
La Comisión Redactora de la actual Constitución, especialmente en la sesión 170 del 24 de noviembre de 1975, llegó a un cierto consenso que la indemnización por expropiación debe ser previa y al contado, y “recae sobre bienes que tienen la calidad de especie o cuerpo cierto para cumplir un objeto de bien público determinado”, mientras que la expropiación por interés nacional, es decir por nacionalización, la indemnización podría ser a 10 o 15 años, y “recae sobre un conjunto genérico de bienes destinados a una actividad, o sobre empresas dedicadas a ello, consideradas siempre como una universalidad”.
De la historia fidedigna de nuestra Constitución, consta en forma muy explícita, que la expropiación difiere considerablemente no solo en cuanto al objeto y los bienes sobre los cuales recae, sino también en cuanto al monto y plazo de su indemnización, y no resulta aceptable en nuestro Estado de Derecho, que el CPTPP innove en estos conceptos jurídicos, de tanta trascendencia, borrando la letra y de espíritu de esta norma constitucional, sin contra con la mayoría necesaria para ello.
Nuestra Carta Fundamental, en el inciso tercero del N° 24 del artículo 19, autoriza la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, en virtud de una ley. La indemnización por el daño patrimonial debe ser fijada por acuerdo, y a falta de acuerdo, se puede recurrir a los tribunales ordinarios, mientras que el artículo 9.18 del CPTPP, permite que el expropiado pueda recurrir a tribunales arbitrales internacionales, lo que es inconstitucional porque infringe el inciso tercero del N° 24 del artículo 19 de la Constitución.
Cuando se trata de una expropiación, el artículo 9.7 del CPTPP, al disponer que la indemnización deberá “ser pagada sin demora”, es en cierto aspecto similar a lo que dispone nuestra Constitución, pero, difiere considerablemente en la indemnización por nacionalización, que establece nuestra Constitución.
Nuestra Carta Fundamental, si bien actualmente ni siquiera menciona el concepto de nacionalización en su articulado permanente, sin embargo, la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución de 1925, que es parte de la actual Constitución, porque así lo dispone expresamente la Disposición Tercera Transitoria de la Constitución de 1980, dispone en la letra d) que:
“El Presidente de la República fijará, además, en dicho decreto supremo, el plazo, interés y forma de pago de la indemnización, no pudiendo ser el plazo superior a treinta años ni ser el interés inferior al tres por ciento anual. La indemnización será pagadera en dinero, a menos que las empresas nacionalizadas acepten otra forma de pago”
El plazo que se estableció y que permanece vigente en la Constitución, por la indemnización por nacionalización de la gran minería del cobre, puede alcanzar hasta los 30 años.
Además, el artículo 9.9 del CPTPP, al no excluir expresamente a la gran minería del cobre, y en particular los derechos mineros o yacimientos mineros, del pago de una indemnización al valor de mercado, adolece de inconstitucionalidad porque viola el inciso tercero de la letra a) de disposición decimoséptima transitoria de la Constitución de 1925 que dispone:
"En conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto del N° 10 del artículo 10 no habrá lugar a indemnización alguna por los derechos sobre yacimiento mineros".
El no pago de indemnización por la nacionalización o incluso expropiación de concesiones mineras, es absolutamente lógica y concordante con el inciso sexto del N° 24 del artículo 19 de la Constitución que establece:
"El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas".
No existe derecho de propiedad más absoluto, en toda nuestra Carta Fundamental, que el que se establece por el dominio, exclusivo e inalienable e imprescriptible de todas las minas en favor del Estado, y es este derecho soberano que quiere conculcarnos el artículo 9.8 del CPTPP, lo que es muy grave, porque la inversión extranjera en la minería es de muy lejos la más importante de todas en nuestro país.
Si bien Chile solo ha otorgado concesiones de explotación en minería, es decir derechos intangibles, el capítulo 9 también se refiere a ellos, puesto que el artículo 9.1 Definiciones, el concepto inversiones significa:
“todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgo. Las formas que una inversión puede adoptar incluye:
(a) una empresa;
(b) acciones, valores y otras formas de participación en el capital de una empresa;
(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos; (…)
(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares; (...)
(h) otros derechos de propiedad tangible o intangible, muebles o inmuebles y derechos de propiedad relacionados, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda”
Al final del Capítulo 9, Se vuelve a insistir sobre derechos intangibles y expectativas razonables de inversión en el Anexo 9-B, llamado EXPROPIACION, que dispone:
“Las Partes confirman su común entendimiento de que:
1. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.
2. El Artículo 9.8.1 (Expropiación e Indemnización) aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.
3. La segunda situación abordada por el Artículo 9.8.1 (Expropiación e Indemnización) es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.
(a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores (…)
(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión;”
Queda entonces en evidencia que si Chile expropia o nacionaliza una concesión minera, que es un derecho de propiedad intangible, o si una concesión vial no genera las expectativas razonables de una inversión, puede ser demandado en tribunales arbitrales internacionales, puesto que se debe tener presente, que son las empresas mineras, en un 60% canadienses, las que más han demandado, en el CIADI, a Estados latinoamericanos, siendo las causas principales de las demandas, la expropiación indirecta, plena protección y seguridad, el trato equitativo y la expropiación directa.
Chile debió haber hecho prevalecer el derecho constitucional interno, en lo referente a la expropiación y/o nacionalización de los yacimientos mineros, así como en el anexo 9-C, se permite que en la expropiación de la tierra en Singapur y Vietnam, se deba recurrir a la legislación nacional interna, lo que también se le permite a Brunei y Malasia.
El artículo 9.8 llamado Nacionalización y Expropiación, es inconstitucional por varias razones:
Al no excluir expresamente a la gran minería del cobre, y en general los derechos mineros, del pago de una indemnización por la nacionalización, es inconstitucional porque viola la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución de 1925, que es parte de la actual Constitución, porque así lo ha establecido expresamente la Disposición Tercera Transitoria de la Constitución de 1980.
La disposición decimoséptima transitoria de la Constitución de 1925, en el inciso quinto de la letra a) establece:
"En conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto del N° 10 del artículo 10 no habrá lugar a indemnización alguna por los derechos sobre yacimientos mineros".
No puede existir indemnización alguna por la nacionalización de los yacimientos mineros chilenos, razón suficiente para que el artículo 9.7 del CPTPP sea declarado inconstitucional.
Así como el artículo 9.8 del CPTPP hace excepciones respecto de la expropiación de la tierra en Brunei y Malasia, dejando vigente sus leyes internas para este caso, igualmente Chile debería haber excluido de este artículo los yacimientos mineros, con mayor razón teniendo en consideración que el inciso sexto del N° 24 del artículo 19 de la Constitución establece:
"El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas".
Es doblemente inconstitucional que el Estado tenga que indemnizar por nacionalizar o expropiar lo que le pertenece en forma absoluta, exclusiva, inalienable e imprescriptible, y que sólo había entregado en concesión de explotación o de exploración".
En consecuencia, el artículo 9.8 del CPTPP, al no excluir expresamente a la gran minería del cobre, y en general los derechos mineros, del pago de una indemnización por la nacionalización, es además inconstitucional por infringir el inciso sexto del N° 24 del artículo 19 de nuestra Carta Magna.
5.- Capítulo 20 que se llama Medio Ambiente.
Si bien este capítulo contiene numerosas disposiciones declarativas de buenas intenciones en la defensa del medio ambiente, sin embargo, un análisis cuidadoso permite descubrir, semi ocultas entre todas las declaraciones de buenos oficios, disposiciones que privilegian claramente el comercio y la inversión, por sobre el cuidado del medio ambiente, como las siguientes:
Artículo 20.2, párrafo 3, que establece:
“Las Partes además reconocen que es inapropiado establecer o utilizar sus leyes ambientales u otras medidas de una manera que constituya una restricción encubierta al comercio o a la inversión entre las Partes”.
El artículo 20.3 en los párrafos 4 y 5 disponen:
“4. Ninguna Parte dejará de aplicar efectivamente sus leyes ambientales a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente de una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado para esa Parte”.
5. Las partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho a ejercer discrecionalidad y a tomar decisiones respecto a: (a) asuntos de investigación, judiciales, regulatorias y de cumplimiento; y (b) la asignación de recursos para la aplicación ambiental con respecto a otras leyes ambientales, a las que se les haya asignado una mayor prioridad. Por consiguiente, las Partes entienden que con respecto al cumplimiento de leyes ambientales, una Parte está cumpliendo con el párrafo 4 si un curso de acción o inacción refleja el ejercicio razonable de esa discrecionalidad, o resulta de decisiones de buena fe respecto a la asignación de esos recursos de conformidad con las prioridades para la aplicación de sus leyes ambientales”
De estos artículos se desprende que, si una ley u otra disposición chilena, de carácter medioambiental, puede ser considerada como una restricción “encubierta” al comercio y la inversión entre las Partes, o que el cumplimiento de leyes ambientales sea considerado un ejercicio razonable y de buena fe, todo lo cual, será determinado por los tribunales arbitrales que establece este Tratado, con lo cual desaparecen todas las numerosas declaraciones de buenas intenciones que cada país miembro del CPTPP, podría supuestamente llevar a cabo en la protección del medio ambiente.
En aplicación de estos artículos, un inversionista de Rusia, Pakistán o Gabón, que no son Partes del CPTPP, pueden instalar en el desierto chileno, un establecimiento o empresa para procesar y/o guardar residuos nucleares de cualquier planta nuclear del mundo, o procesar o guardar otros residuos químicos peligrosos, y dicha inversión no podríamos rechazarla en aplicación del artículo 9.10, Requisitos de Desempeño, porque podría ser demandado en un tribunal arbitral internacional, por restricción encubierta al comercio o inversión internacional.
Al respecto es necesario tener presente que, los residuos nucleares deben ser manipulados durante varias centenas de años, para que puedan perder su nocividad. Esta manipulación en un lugar sísmico como Chile requiere de instalaciones mucho más seguras. A esta realidad, se puede agregar una probabilidad aún más peligrosa. Las empresas que se puedan instalar en Chile con este propósito, podrían durante algunos años recibir gran cantidad de residuos nucleares o peligrosos en Chile, recibiendo el pago que corresponda por ello, y después quiebran o desaparecen, dejando los residuos sin que nadie se ocupe de su seguridad, y en tal caso, Chile no podrá reenviarlos a ningún otro país, ni tampoco podrá demandar a las empresas ya desaparecidas.
Y esto no es una simple elucubración, puesto que ya tenemos el ejemplo en Chile, puesto que en el Cerro Chuño de Arica, entre 1982 y 1986, se depositaron cerca de 20.000 toneladas de residuos químicos peligrosos, de la empresa sueca Bolliden Metal, que después quedaron abandonados, con gran daño para el medio ambiente y sobre todo a la salud de la población, fuera del gran costo económico que ha significado para el Estado chileno.
Es evidente que los artículos 20.2 y 20.3 del CPTPP, adolecen de inconstitucionalidad de fondo, por violar el N° 8 del artículo 19 de nuestra Ley Fundamental.
Fuera de esta inconstitucionalidad, es inconcebible y es una verdadera aberración que, cuando existe conciencia que el cambio climático está instalado en el mundo y en nuestro país en particular, se siga privilegiando los negocios, por sobre la defensa de los ecosistemas y de la propia vida humana.
6.- El artículo 9.10, llamado Requisitos de Desempeño, es inconstitucional en el fondo por varias razones:
Este artículo impide que se pueda obligar a los inversionistas extranjeros a darle valor agregado a sus inversiones en Chile, en particular a los que invierten en recursos naturales, como el cobre, el litio, el hierro, las tierras raras, los bosques, etc., lo que atenta contra nuestra soberanía, por lo que infringe:
En primer lugar, infringe el inciso cuarto del Artículo Primero de la Constitución, que obliga al Estado a velar por el bien común, es decir, velar por los intereses generales de la Nación, bien común que este artículo limita o impide.
En segundo lugar, el infringe el artículo 5° de la Constitución que dispone: “La soberanía nacional reside esencialmente en la Nación… Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”; sin embargo, el artículo 9.10 del CPTPP, se inmiscuye en nuestra soberanía.
En tercer lugar, el artículo 9.10 del CPTPP, al proteger también a inversionistas de países con los cuales Chile no ha firmado un tratado de reciprocidad en materia económica y de comercio, infringe otro precepto constitucional, el N° 22 del artículo 19 de la Constitución que estipula:
"La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a unos u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de estas deberá incluirse anualmente en la ley de Presupuestos" (Lo destacado es nuestro).
Creemos que la inconstitucionalidad en el fondo del artículo 9.10 del CPTPP, está suficientemente acreditada.
IV.- LOS INTERESES GENERALES DE LA NACION
El artículo primero de nuestra Carta Fundamental establece la obligación para el Estado de procurar la satisfacción del bien común, en virtud de lo cual no se podría aprobar un tratado internacional que pueda estimarse lesivo al bien común y a los intereses generales de la Nación, al impedir que el Estado pueda establecer políticas públicas, que precisamente lo que hace el CPTPP, y que pensamos haber acreditado, en razón que este impide que Chile pueda darle valor agregado a las inversiones extranjeras en nuestro país, impide que el Presidente de la República pueda establecer impuestos a la exportación, en fin, limita nuestra soberanía, la que reside esencialmente en la Nación, artículo 5° de la Constitución, y no puede ser limitada por un tratado internacional."
2. El Estado podrá realizar gestión económica en obras y sectores estratégicos en el marco de una economía mixta, en forma directa o asociado con el sector privado.
